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审查逮捕具体工作中的问题探究
摘要
在我国刑事诉讼中，逮捕是最严厉的强制措施，如果适用不当则会侵犯人权，故而对逮捕的研究显得尤为重要。新刑诉法细化了逮捕条件，完善了审查逮捕制度，其对审查逮捕工作有很多积极的影响，但从实施以来的实际效果看，仍有许多不尽人意的地方。鉴于逮捕条件的准确把握是科学适用逮捕强制措施的关键点，本文以新刑诉法第 79 条为视角，在解读新刑诉法关于审查逮捕工作的相关规定后，结合司法实务操作中的困惑，分析原因所在，并提出对策建议，以期完善我国审查逮捕制度的工作路径。
本文共计三万余字，除引言和结语外，正文共分为三个部分，主要内容如下：
第一部分，审查逮捕概述。介绍了我国审查逮捕工作的特点以及新刑诉法关于审查逮捕工作修改的背景，进而以新刑诉法第 79 条关于逮捕条件的规定为逻辑起点，解读相关司法解释、地方法规对审查逮捕工作的新规定。
第二部分，当前审查逮捕实务操作的困惑及原因探析。以新刑诉法实施后有关实务部门审查逮捕数据为基础，以相关案例为依据，从逮捕率居高不下、错误不捕、构罪皆捕、无逮捕必要适用以及径行逮捕条款适用等方面着手，查摆存在的问题，并从执法理念、逮捕条件、证明制度、内部机制运行等方面对产生的问题进行原因探析。
第三部分，完善我国审查逮捕制度工作路径的对策。针对在新刑诉法背景下，当前审查逮捕工作存在的问题，在这部分有重点提出了一些建议和意见。
主要从诉讼理念更新、诉讼制度改革、听取律师意见、逮捕必要性证明、正确把握逮捕条件、慎重对外来人员适用逮捕措施等六个方面予以阐述，希望对我国审查逮捕工作有所裨益。
关键词：审查逮捕 操作困惑 原因分析 完善对策
第一章 审查逮捕概述
第一节 我国审查逮捕制度的特点
“逮捕是由法律规定的执法机关依照正当的法律程序审查或者决定，并经法律规定的执法机构执行，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的，具有一定期限的羁押、剥夺人身自由的最严厉的刑事强制措施”.我国宪法也明确规定公民的人身自由不受非法侵犯，禁止非法拘禁。
由此可见，我国逮捕制度具有以下五个特点：
第一，逮捕具有涉宪性，并由国家权力机关行使。由于逮捕会严重侵犯公民的人身权利，对此各国大多由宪法予以规定，我国也不例外，我国宪法对此予以明文规定，并按照刑事诉讼的分工、任务和所处阶段，将审查逮捕的职权赋予了人民检察院。
第二，在我国刑事诉讼中逮捕是一种最严厉的强制措施。逮捕不仅能剥夺公民的人身权利，而且被执行逮捕后，在具备某些特定条件的情况下能够被长期羁押，甚至能超过某些刑罚的羁押期限，其严厉性可见一斑。
第三，逮捕措施的双重性。逮捕具有两面性，其如同一把双刃剑，不仅对犯罪行为予以打击，而且还能成为刑事诉讼得以顺利进行的保障措施，同时还能在一定程序上保障了人权。因此，逮捕集打击犯罪与保障人权的功能与一体，两者并行不悖。
第四，检察机关行使审查逮捕的权力具有法定性。不同于其他国家实行由法官对长期羁押进行审查批准，我国法律明确了公安机关侦查的案件和人民检察院直接侦查案件的逮捕权授予检察机关行使，这也是人民检察院履行法律监督职责的重要体现。
第五，逮捕仅是一种刑事强制措施，而非实体性处罚措施。我国法律明确了逮捕仅是强制措施的种类之一，逮捕严厉性的特点往往在实践中将其原有的作用异化，演变了惩罚犯罪的功能。事实上，逮捕仅是程序性范畴，有别于实体性范畴的刑罚。因此，将逮捕的作用简单地归结为具有惩罚性或先予惩罚性是错误的。
第二节 新刑诉法关于审查逮捕制度的修改背景
由于我国实行捕押一体的逮捕制度，逮捕不仅能够剥夺当事人的人身自由，而且予以羁押的持续状态较长，很容易侵犯人权。新刑诉法第 154 条至 157 条对逮捕的羁押期限作出了不得超过二个月的规定，同时在符合某些法定情形下，还能延长侦查羁押期限，故逮捕后的犯罪嫌疑人被长期剥夺人身自由，即在看守所被长期羁押的现况比比皆是。
为适应打击犯罪和保障人权的要求，我国法律对逮捕的条件、程序等都有严格的规定，全国检察机关细化措施，创新机制，严格证据审查，切实防止错捕；同时加强对社会危险性的审查，减少不必要的羁押，审查逮捕的质量提升明显。
从实践运行看，全国检察机关 2009 年至 2012 年共有 594315 人被不批准逮捕，同比上升 52.54%,其中因证据不足不批捕 245531 人，同比上升 57.86%.不批捕后经复议复核改为逮捕 864 人，同比下降 34.20%.因无逮捕必要不捕 269716 人，同比上升 77.04 人。已批捕的，不起诉、判无罪 44294 人，同比下降 4.05%.尽管现有体制下的审查逮捕制度总体上是合理有效的，但从司法实践来看，我国的逮捕率仍然畸高。根据《中国法律年鉴》的数据，自 96 刑事诉讼法颁布实施后的十年里，我国刑事犯罪的审前羁押率超过 90%,其居高不下的逮捕率可见一斑。
尤其是有一部分人涉嫌罪行较轻，距离不必要的逮捕还有较大空间。
2008 年至 2012 年五年来，上海检察机关捕后撤案、不起诉、判无罪的共 212 人，占批捕人数的 0.18%,不捕率为 7.4%.而这一数据所反映的逮捕案件质量已处于全国领先地位，可见我国逮捕率仍在高位运行，究其原因，从主观上看，“以捕代侦”、“构罪即捕”的传统执法观使得逮捕功能异化，逐步沦为侦查的手段和打击犯罪、维护社会稳定的工具，在这样的执法理念下，逮捕率居高不下也就不足为奇了。从客观上看，我国捕押一体的诉讼制度，采取取保候审、监视居住等非羁押性措施的成本高、风险大，而哪些情况具有逮捕必要性相关法律没有具体规定，加上司法实践的复杂性，如何准确把握无逮捕必要的标准比较难，以及审查逮捕程序缺乏基本诉讼构造，不利于兼听则明和及时发现纠正违法、排除非法证据等条件和情况的制约,使得“逮捕必要性”审查长期虚置，逮捕率维持在高位运行。从逮捕的强制程度以及在刑事诉讼中所处的地位看，亟需从源头着手，科学设计审查逮捕制度，准确界定社会危险性要件，有效防止逮捕措施的滥用。
第三节 新刑诉法对审查逮捕规定的亮点
针对司法实践中出现的上述问题，新刑诉法以细化逮捕条件的核心，明确了“社会危险性”标准，增加了“应当逮捕”的适用情形，并明确审查逮捕阶段律师参与和讯问犯罪嫌疑人的规定，初步凸显了逮捕理应具有司法审查属性，应由检察机关居中裁判决定。 由于本文着重从逮捕条件及适用讨论审查逮捕工作，因篇幅有限，故不在赘述有关逮捕执行，及逮捕后的羁押必要性审查等规定。
一、进一步细化了逮捕条件
就逮捕条件而言，新刑诉法第 79 条共有 3 款，分别将逮捕条件细化为 3 种情形：
（一）一般逮捕条件
新刑诉法关于“一般逮捕条件”的规定基本延续了 96 刑诉法关于逮捕条件的规定，该法第 79 条第一款在保留“事实证据”和“刑罚”要件基础上，由于“逮捕必要性”条件操作性不强，实践中很难准确认定等因素的影响，取消了“逮捕必要性”的提法，并在充分吸收司法实践经验的基础上，将“社会危险性”细化为五种情形,新修订的《人民检察院刑事诉讼（规则）》（以下简称《规则》）对五种“社会危险性”再进行明确，此外，上海公检两家还专门出台《关于报请逮捕应当提供有关“社会危险性”证明材料及不捕应当说理的规定（试行）》，对“社会危险性”五种情形作出了进一步细化。
上述司法解释、执法规定对社会危险性的细化进一步统一了执法尺度、减少个案差异、规范法律适用，为检察人员作出逮捕与否的决定时予以一定方向的指引，提供具有可操作性的依据，通过对社会危险性裁量，可综合评判犯罪嫌疑人对社会造成危害和妨碍诉讼顺利进行的可能性。
（二）径行逮捕条件
径行逮捕共有三种情形，本文分别作如下说明：
1、“可能判处 10 年有期徒刑以上刑罚”,是指根据案件证据，并参照以往判例，犯罪嫌疑人最终被处以的刑罚可能会超过 10 年有期徒刑。由于刑罚轻重与其社会危险性、妨碍诉讼的可能性存在同向性关系，因此法律规定此类情形已经具有“社会危险性”,应当直接予以逮捕，更加鲜明的体现了保障诉讼的意义。
2、“可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的”,是指犯罪嫌疑人曾经有过犯罪记录，且因故意犯罪而被判决过，至于处以刑罚的种类在所不问，而缓刑只是刑罚的执行方式，免予刑事处罚只是为体现宽严相济的刑事司法政策，从犯罪情节、主观恶性等方面考量免除了犯罪嫌疑人接受刑事处罚，故该两种情况仍应视为曾经故意犯罪，符合该种情形。3、可能判处徒刑以上刑罚，身份不明的。“身份不明”是指按照犯罪嫌疑人本人的供述，侦查机关根本无法查明其真实身份，或者经查证与其供述不符，致使身份无法确认的。犯罪嫌疑人拒绝提供身份信息，本身就表明其具有逃避侦查和刑事处罚的心理，并且身份不明还导致缺乏不予羁押的基本条件，因此为保障诉讼的进行，有必要对其进行逮捕，所以法律将这种情形也规定为直接予以逮捕的类型。
（三）违反取保候审、监视居住规定变更为逮捕的条件
有此种情形表明犯罪嫌疑人的“社会危险性”发生了变化，有必要重新评价，如果仍采取现有的强制措施，则可能有碍诉讼顺利进行，应当结合其违反相关规定情节的严重程度，考虑是否采取更严厉的强制措施。
为此，新刑诉法明确了对违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人可以转为逮捕。
当然，什么情况属于情节严重，《规则》在新刑诉法基础上作了进一步的规范与指引，在第 100 条和 121 条分别明确了应当（可以）逮捕的情形，细化违反取保候审和监视居住规定情节轻重的界限，与前述两个逮捕条件保持结构的完整性。
从以上规定可以发现，新刑诉法对取保候审、监视居住、逮捕条件的适用作了递进式的逻辑安排，即取保候审适用对象主要是判处轻刑和无社会危险的情形；符合监视居住六种情形的即采取监视居住,最后才是逮捕。三者之间还能互相转化，如嫌疑人符合取保候审条件，但没有保证人或保证金的，可以监视居住；取保候审、监视居住后严重违反规定的，可以逮捕；逮捕后发现有不适合继续羁押情形的，经法定程序后又可以变更为监视居住。可见，新法在这三种强制措施之间搭建起一个立体的框架体系，明确了三者之间的区别与适用的标准，在具备法定情形下监视居住与逮捕可以相互替代转换，这也是尊重和保障人权在新刑诉法中的生动体现。
二、完善了审查逮捕程序
逮捕作为刑事诉讼法定强制措施之一应当体现其诉讼的司法属性。为此，新刑诉法通过讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见等规定，在审查逮捕程序中初步构建起了听审的诉讼结构，实现侦查机关与犯罪嫌疑人、辩护人之间的诉讼制衡，体现审查逮捕工作的司法属性。
（一）增加讯问环节，优化审查逮捕诉讼结构
讯问犯罪嫌疑人在 96 刑事诉讼法中并不是审查逮捕的必要程序之一，这意味着审查逮捕承办人员对案件中犯罪嫌疑人的辩解和意见缺少亲历性，仅通过书面审查来决定逮捕与否往往司法属性不足，而行政审批色彩深厚，由此带来的后果就是不利于犯罪嫌疑人的人权保障。随着司法改革的深入，检察机关内部出台规定，要求必要时应当讯问犯罪嫌疑人，而在实践中除了少数不具备讯问条件的特殊情况，所有案件都是每案必讯。新刑诉法吸收了司法解释中关于讯问犯罪嫌疑人相关规定的精神，对人民检察院在审查逮捕过程中应当讯问犯罪嫌疑人的情形以立法形式予以了明确。
此举体现了审查逮捕应当坚持客观、公正的原则，是从法律层面加大了检察机关对侦查机关的监督力度，改变了检察机关与侦查机关由于制度设计缺陷而造成了共同处于犯罪嫌疑人对立面这一工作格局，拉开“控、裁”两方距离，也是审查逮捕工作回归司法属性的内在要求。审查逮捕环节有针对性地讯问犯罪嫌疑人，认真听取犯罪嫌疑人的申辩及其辩护律师的意见，有利于全面深入掌握案情、查清证据，及时发现、纠正瑕疵证据和非法证据，综合审查证据与证据之间的矛盾点，并排除合理怀疑，这样不仅可以保证审查逮捕案件的质量，而且可以最大限度的避免错捕漏捕等情况的发生，最重要的是体现客观公正，对犯罪嫌疑人的合法权益予以了充分保障。
（二）提升律师诉讼地位，扩张辩护权利
从各国的司法实践看，普遍都赋予律师广泛的诉讼权利，用以弥补控辩双方取证能力的先天失衡。而由于我国法治普及程度不高，当前大多数犯罪嫌疑人自身法律知识水平较为缺乏，普遍由律师代为其行使辩护权。与 1979 年刑事诉讼法相比，1996 年刑事诉讼法赋予了律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的权利，主要包括律师可以在侦查阶段为犯罪嫌疑人申请取保候审，经过侦查机关同意后可以在羁押场所会见犯罪嫌疑人等规定，其进步意义是显而易见的，但遗憾的是没有明确律师的法律地位和身份，仅仅定位于法律帮助人，犯罪嫌疑人委托律师担任辩护人的时间仍从审查起诉开始，这就使得律师在侦查阶段无法完全参与到刑事诉讼活动中，不能及时搜集证明犯罪嫌疑人罪轻或无罪的证据。而且，律师在侦查阶段的相对弱势地位，不仅阻碍犯罪嫌疑人辩护权的充分行使，造成可能被不当采取逮捕强制措施，在客观上势必造成了侦查机关与辩护律师缺乏显着的对抗性，更毋论实践操作中所受到侦查权力的掣肘。
针对当前侦查阶段律师难以充分行使辩护权的问题，新刑诉法从四个方面进行了修改：一是律师介入诉讼时间提前至犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日。二是新刑诉法明确律师以辩护人的身份介入侦查阶段，不仅为犯罪嫌疑人在形式上满足了提供法律帮助的需要，同时享有了解罪名、案情以及提出实质性意见的诉讼权利。三是律师在侦查阶段有权收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻证据，并可随时根据案件所处的侦查或审查逮捕阶段，向公安机关或检察机关提供。四是律师认为司法机关阻碍其依法行使诉讼权利的，有权提起控告申诉。
新刑诉法通过提升律师地位、扩张律师权利，从制度设计上实现了辩护律师与侦查机关的对抗性，同时通过增加审查逮捕阶段听取律师意见的规定，也更有助于承办人在有限的时间内迅速掌握犯罪嫌疑人构罪与否，以及罪重、罪轻的证据，从而作出准确判断。
（三）完善辩护机制，使犯罪嫌疑人辩护权得以充分保障
由于目前职权主义仍不同程度的存在着我国司法体制中，在侦查阶段非对抗制的因素或多或少会影响着犯罪嫌疑人的诉讼权利，其在诉讼过程中往往较为被动，且受到诸多限制，处于弱势地位的现状并没有改变。同时大多数犯罪嫌疑人一方面缺乏自我辩护能力；另一方面又由于经济困难、法律意识淡薄，以及侦查机关出于方便办案而故意阻碍等原因，导致刑事案件侦查阶段聘请律师比例较低，这意味着在刑事诉讼过程中，部分犯罪嫌疑人放弃了辩护权，由此造成的最直接影响就是在审查逮捕工作中，很大一部分犯罪嫌疑人在面对逮捕与否的决定时，自我救济能力较弱，只能消极地将结果交由侦查机关与检察机关决定。
新刑诉法修改后，在审查逮捕工作中增加了“应当”转达辩护委托要求以及特殊情形“应当”指派辩护人的内容。《规则》第 37 条规定了检察机关侦查监督部门在审查逮捕中有义务转达犯罪嫌疑人提出的委托辩护人的要求。将有权委托辩护人的时间提前至侦查阶段无疑完善了辩护机制，在整个诉讼阶段保障犯罪嫌疑人辩护权的充分行使是新刑诉法修改的亮点之一。通过委托辩护及指定辩护机制的进一步完善，切实保护那些存在各种障碍的犯罪嫌疑人在侦查阶段辩护权的行使，鲜明地体现了“刑事正当程序”的特征。
第二章 当前审查逮捕实务操作的困惑及原因探析
第一节 当前审查逮捕工作存在的困惑
2013 年上海检察机关在新刑诉法实施的当年，不捕率为 13.3%,较上年同比上升 3.4 个百分点。其中，因不具有“社会危险性”不捕 1518 人，同比增长 46.1%,占不捕总数的 38.6%,达成刑事和解 153 人。对 10 名涉及无犯罪行为、正当防卫、无刑事责任能力的犯罪嫌疑人纠错不捕，彰显司法公正，新刑诉法实施后的效果明显。但在华丽数据的背后，笔者于业务实践中仍发现当前审查逮捕工作面临的一些困惑。
一、逮捕条件的把握仍有待加强
（一）社会危险性条件把握不够严谨2013 年上海市检察机关不捕率的高峰出现在 5 月和 7 月，分别为 14.5%和14%.但 7 月之后呈下滑趋势，到 12 月为 12.2%.个别办案单位不捕率波动明显，高低之间相差 4 倍之多。不捕案件中，相对不捕占不捕总数的比例，1 月份为50.5%,上半年基本维持在 40%以上，自 8 月份起，数据下降比例明显，最低点是 28.7%.反映出社会危险性条件把握前紧后松、时紧时松。
再以新刑诉法实施前后，某检察机关受理公安机关提请批准逮捕案件相关数据为例：从上表数据看，新刑诉法实施后，不捕率虽然明显上升，但考虑到审查基数大幅下降，而 2013 年不捕人数较 2012 年略有增加，不捕率提高结果还难以充分说明问题，关键在于相对不捕人数占当年不捕总数的比例反而降低，可见逮捕必要性的把握在司法实践中并不乐观。同时不捕率的提高也反映出公安机关对逮捕条件中“社会危险性”的把握与检察机关仍有偏差。如蒲某等人涉嫌开设赌场案，审查逮捕过程中犯罪嫌疑人对自己的犯罪事实供认不讳，据以定罪的证据已固定，基本犯罪事实已查清，较其他同案犯所起作用较小、犯罪情节较轻，且在沪有固定住处，对其采取非羁押性强制措施可以防止社会危险性发生，故作出不捕决定。
又如赵某诈骗案中，区院批捕后 10 天内即向公安机关发出羁押必要性审查建议书，但建议变更的理由自首、退赔、父母疾病、本市户籍等均在批捕时即存在。因此，单单通过立法对逮捕条件进行修订，细化了社会危险性，进而以此降低逮捕率的构想仍然缺乏足够的外部条件。
（二）存在“构罪即捕”的问题2013 年，上海检察机关捕后变更逮捕强制措施 632 人，同比上升 54.1%.有近半数是逮捕后 15 日内变更，甚至有 34 人在捕后 2-3 天内即变更。特别是 8月份上海公安集中开展的打击发票违法犯罪专项行动，批捕数量与捕后变更数量同期大幅上升，共批捕 456 人，同比上升 62.9%;捕后变更 174 人，同比上升13.5% .捕后变更率高达 38.2%.其中 15 天内变更 103 人，7 天内变更 37 人，3天内变更 9 人，有 85 人系退缴税款后即予变更，类似“捉放曹”的情况比较突出。
还有的批捕案件中，对主从犯不加以区别对待，对犯罪情节审查不细，如黄某、傅某涉嫌寻衅滋事的医闹案,在审查逮捕过程中，主犯黄某态度恶劣，拒不供认犯罪事实，但从犯傅某认罪态度好，且具备取保候审条件，为配合公安机关打击医闹行为，最后全案予以逮捕，构罪皆捕的现象比较严重。此类案件除因公安机关专项行动过度配合执法办案外，还有迫于维稳、涉检信访等压力的因素。
以笔者承办的“8.31”宝山氨泄露案为例，致使了 10 余人死亡、多人不同程度受伤，在社会上造成了很大的负面影响，按照量刑规范可处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，即使犯罪嫌疑人具备取保候审的条件，但只因社会负面影响较大，迫于媒体舆论和涉检信访等压力，只能将相关责任人批准逮捕。
相似案件还有李某某非法吸收公众存款达 2.8 亿元，涉及 800 余名投资人。根据对捕后轻缓刑、相对不诉等情况的分析，发现 2013 年上海检察机关相对不诉 102 人，占捕后不诉的 77.3%.逮捕后终审被判处三年以下有期徒刑的占比为 86.2%.其中拘役、管制、单处附加刑、免予刑事处罚占判决总数的 36.2%.这些判处轻缓刑的案件并不是说逮捕质量都有问题，但是，这些案件是不是必须逮捕，是不是能够再有一定比例的案件可以不采取逮捕羁押的措施，体现宽严相济，值得研究。
二、外来人员适用无逮捕必要把握难
由于开设赌场案件中的犯罪嫌疑人基本以外来人员为主，且判处刑罚较轻，因此该类型案件能够比较好的说明司法实务中外来人员适用无逮捕必要的现状。从上述数据看，新刑诉法实施前后，对于外来人员涉嫌轻微犯罪，检察机关对逮捕必要性的把握上并无变化，无逮捕必要而不批准逮捕仅仅针对的是本地人，外来人员涉嫌此类犯罪后因考虑到取保候审条件的不具备和监视居住成本较高等因素限制，全部予以了逮捕。在笔者承办的一起以“百家乐”方式开设赌博案中，7 名犯罪嫌疑人在案件中所起作用相当，均无明显从轻从重情节，但对其中 4 名外籍来沪人员，因在本市无固定住所、居无定所，不予羁押有逃跑可能而批准逮捕，3 名本市人员以无逮捕必要而不批准逮捕。仅因地域不同而处以不同的结果实在是有失公正。
而在新刑诉法实施当年，上海 2013 年无社会危险性不捕 1518 人，占不捕总数的 38.6%,占比小幅上升 1.6 个百分点。可见无逮捕必要适用并无明显变化，根本原因在于上海外来人员犯罪比例较大，即使犯罪情节较轻也因不具备非羁押强制措施，为了防止发生逃跑等社会危险性，只能予以逮捕。新刑诉法虽然对监视居住适用条件进行了大幅修改，但公安机关人力不足，资金来源没有解决的情况下，很难大范围地适用。2013 年，上海检察机关仅建议侦查机关对 1 名犯罪嫌疑人采取了监视居住强制措施，可见短期内外来人员适用无逮捕必要的问题还是很难得到解决。
三、“径行逮捕”条件规定可能会造成逮捕措施新的扩大化适用
（一）“可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪”
新刑诉法对于“可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪”的规定，具有以下特点：一是仅要求前罪是故意犯罪，对于所受刑罚种类在所不问；二是只规定后罪的刑罚条件，但主观要件没有特别要求；三是对于前后两罪间隔时间没有要求；四有未有任何除外规定，只要符合条件就应当予以逮捕。
虽然一般来讲，再犯的主观恶性普遍较大，其相对的社会危险性也较大，此举对于加大打击再犯力度具有一定意义，但机械理解法条势必会无形中存在过度打击的现象：一是此种情形下刑罚条件的设置门槛较低。由于刑法分则中除危险驾驶罪外，其他罪名的量刑标准中均包含有期徒刑。
如果犯罪嫌疑人曾经故意犯罪，那么其再次犯罪被判处徒刑以上刑罚的可能性较大，对照该规定，显然属于应当予以逮捕的情形，对犯罪嫌疑人明显不利，这势必与少捕慎捕的指导思想相违背。二是对于犯罪嫌疑人曾受刑罚种类、前后罪间隔不加限制，对后罪的主观要件不加以区别，适用逮捕的范围有扩大的风险。
根据以往司法实践过程，审查逮捕过程中犯罪嫌疑人是否有前科劣迹对其逮捕与否的决定具有很大的影响，通常两者之间存在正向性关系，比如盗窃的惯犯，其已养成犯罪习惯，虽然每次盗窃数额都不大，但不予羁押其继续实施犯罪的可能性较大，具有明显的社会危害性，故有逮捕必要。如李某盗窃案，犯罪嫌疑人李某在短短两个月时间内，先后在黄浦、静安等多个小区内入户盗窃近 10 余起，但累计涉案金额经鉴定仅 5000 余元。本案中，李某短时间内多次盗窃，已养成犯罪习惯，系惯犯，其没正当生活来源，以盗窃为生，实施新的犯罪的社会危险性不言而喻，应当予以逮捕。而对于前后罪主观认识不同，如前罪是故意，而后罪过失；或者后罪虽然也是故意，但前后两者没有什么关联，间隔时间较长的，所触犯罪名侵犯的法益相差甚远，且情节较轻的情况，如醉酒后伤人，服刑期满多年后交通肇事的；再比如曾经盗窃，多年后一时激愤将他人打成轻伤的，按照新刑诉法规定，即使符合取保候审、监视居住条件，检察机关也必须逮捕。某区院办理的一起故意伤害案，犯罪嫌疑人靳某因小区内停车不当与他人产生纠纷，在打斗过程中致被害人轻伤，犯罪嫌疑人与被害人不仅达到了和解协议，还积极赔偿，但嫌疑人多年前曾因盗窃被法院判处拘役，依照径行逮捕相关条款，检察机关应当对该种情形批准逮捕，明显有违宽严相济的刑事司法政策。
实践证明，犯罪嫌疑人明显不具备社会危险性，对其予以逮捕的决定实为不妥。
（二）“可能判处十年有期徒刑以上刑罚的”
“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”,指根据案件证据和犯罪嫌疑人的犯罪事实、情节综合判断，其宣告刑可能被判处 10 年有期徒刑以上重刑的。
该款应当逮捕情形立法的本意是，10 年以上有期徒刑的宣告刑实际上已经表明了犯罪嫌疑人具有较大的社会危险性，不予羁押也很可能会妨碍诉讼顺利进行，故应当直接予以逮捕。从实践情况看，此类犯罪嫌疑人的罪行一般都比较严重，且案件较为复杂，需要通过采取逮捕的强制措施以确保后续诉讼顺利进行和防止出现逃跑、串供等危害社会的结果发生，即使刑诉法未作出明确规定，实践中也通常会对犯罪嫌疑人适用逮捕措施。由于可能判处刑罚的模糊性，该种情形因缺乏操作标准，可能导致适用不规范的情况，在审查逮捕工作中至少产生两方面问题：
其一是由于刑法条文大多存在不同的量刑档次，审查逮捕阶段证据可能搜集还不够充分等因素制约，即便司法解释对有关情节严重与否的情形予以了明确，但是否判处十年有期徒刑仍缺乏相应的操作性。如非法经营罪中只规定情节特别严重的处五年以上徒刑，但情节严重到何种程度可能会判处十年有期徒刑以上刑罚并不确定，因此难免会在实践操作中出现不规范的情况；其二是法定刑与宣告刑之间会有一定的差异，大多数情况下，宣告刑会低于法定刑，故该条款运用过程中可能会出现逮捕扩大化的趋势。如对于贪污、受贿犯罪的处罚，根据刑法第 383 条规定，个人贪污、受贿数额在十万元以上的，就要处十年以上有期徒刑。但在司法实践中，很多贪污、受贿十万元以上的被告人，宣告刑并没有达到十年以上有期徒刑，有的甚至是缓刑。从 2013 年上海市某区8 起在审查逮捕阶段涉案金额超过 10 万元的贪污、受贿犯罪直接适用“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”径行条款而决定予以逮捕，但从终审判决结果看，没有一起案件的最终宣告刑超过 10 年，可见“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”径行逮捕的条款在实务中如何适用仍有待研究。
四、少数案件逮捕条件把握不够准确
在司法实践中通过备案发现，个别检察人员没有及时掌握最新的司法解释及当地执法规定，入罪标准把握不准，如陆某盗窃案。陆某曾因盗窃受过刑事处罚，本次盗窃电动车一辆，推行 20 余米后被抓获，案值仅 1395 元。区院审查时，仅注意到本案系盗窃未遂，但是未注意到按照《上海市盗窃适用意见》，曾因盗窃受过刑事处罚，又以数额较大的财物作为目标的，属于盗窃司法解释第十二条规定的“其他严重情节”,应当定罪批捕，该案区院作出绝对不捕后经复议改捕。
而有的罪名，两高先后出台了多个司法解释，《刑法修正案》也对法条内容作出过修改，对于审查逮捕承办人员来说，应当全面掌握法律、司法解释规定，并能准确运用。如赵某等三人赌博案中，自 2013 年 11 月起，赵某等人合伙开设棋牌室，放置电脑，从上家取得赌博账号供他人进行“百家乐”赌博，并供述每周赌资约 100 万，返利千分之十二，并聘用他人为操盘手。案发当日公安机关查获赌客三人，并截屏证实 2014 年 3 月 17 日至案发共计接受投注 96 万余元。公安机关以赌博罪报捕，区院审查认为仅凭截屏图片难以评定赌资数额，以赌博罪存疑不捕。但实际上，赵某等人的行为属于司法解释所规定的“为赌博网站担任代理并接受投注”,开设时间长，投注金额大，且有 3 名赌客证实，应认定为开设赌场罪而非赌博罪，区院以赌博罪不捕不妥。
此外，在对区院不捕案件备案审查中发现，个别盗窃案对逮捕的“刑罚条件”把握过于机械。如赵某盗窃案中，赵某 2011 年以来曾因盗窃被两次判处刑罚，此次又使用镊子扒窃手机（案值 2740 元），被当场抓获。区院认为系未遂，“可能判处拘役或管制”,作相对不捕，赵某取保候审后又因盗窃行为被批捕。笔者认为，此案即使扒窃未遂，也已构成犯罪。此类流窜作案，有多次同类前科且屡教不改的嫌疑人，社会危险性较大，办案时不能机械理解法律规定，应当综合评判逮捕必要性。而在另一起抢夺案中，犯罪嫌疑人闵某（在校学生）离家出走后因饥饿抢夺财物 3400 余元，因其主观恶性不大，逮捕后作相对不诉处理。
五、一些常见高发案件证据分析不够全面
实践中个别案由不捕率较高，值得关注。2014 年上海检察机关在第一季度共不批准逮捕寻衅滋事案 183 人，同比上升 117.9%,且不捕说理质量下降，主要表现在不捕案件不出具不捕说理文书，或个别案件说理不结合案情分析，仅以“证据不足”、“情节轻微，无社会危害性”等一句话带过，难以让公安机关信服；还有一些案件对不捕理由表述不准，不捕类型、不捕理由与案情之间矛盾，如黄某寻衅滋事案中，黄某酒后与他人发生口角，并电话招来同伙邓某等人持械殴打对方，区院审查认为现有证据不能证明嫌疑人邓某有殴打对方的行为而存疑不捕，笔者认为本案中邓某响应黄某积极到场的行为就已经涉嫌寻衅滋事罪的共犯，根据犯罪情节及共同犯罪中地位作用可视情适用绝对不捕或相对不捕，但存疑不捕的说理显然欠妥。
除此以外，还有贩卖毒品案，因客观证据少，难以认定。仅 2014 年第一季度，上海共不批准逮捕贩卖毒品 39 人，同比上升 143.8%.其中存疑不捕 27 人，同比增加 285.7%.但在备案审查中，仍发现个别案件证据把握欠妥。如张某贩卖毒品案，张某及购毒人均承认系贩毒，但电话录音显示购毒人让张某带一些毒品一起玩，张某称钱随便给点就行，区院据此认为不排除共同吸食，无贩卖故意，存疑不捕。笔者认为，鉴于贩卖毒品案件的特殊性，买卖双方对于购毒的语言表述往往较为隐晦，审查时不能简单从录音或者短信内容的字面意思去评判是代购、赠送还是贩卖，应当结合嫌疑人供述和相关证人证言综合判断，主要证据可以相互印证的，应当批准逮捕。
又如徐某诈骗案中，徐某虚构工程，诈骗 4 万元工程押金后用于偿还个人债务和日常消费。区院审查时只纠缠于公安机关没有向嫌疑人提供的上家进行核实，却没有针对上家无从查证、工程本身并不存在且其收取钱款后没有任何履约行为，以及事后变更电话号码躲避被害人等情况综合分析判断嫌疑人辩解的合理性，存疑不捕值得商榷。
六、逮捕听审尚有待探索完善
2013 年，上海检察机关共对 68 件 81 名犯罪嫌疑人适用了“逮捕听审”,涉及单位均为区县院。从听审的情况看，以下问题还有待完善：
一是听审案件范围有待进一步明确，有的单位限于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件，有的单位扩展到径行逮捕以外的所有案件；有的选择了事实清楚、证据确实充分，“社会危险性”并无争议的案件进行，象征意义大于实际意义。
二是听审程序有待改进，个别单位参照法院开庭模式，分为程序及权利义务告知，陈述意见、相互辩论及评议等流程，较为冗长；部分单位听审过程中设置评议程序，邀请人大代表及政协委员参加评议，发表意见，甚至质询侦查人员和相关案件当事人，案件审查与接受监督的工作程序不清晰。
三是配套机制有待完善，与侦查机关的协作配合需要进一步加强，公安机关对当前的逮捕听审程序虽然给予了充分的支持，但尚未建立有效的工作机制，缺乏制度保障；相关聘请律师情况沟通、法律援助工作衔接与律协的协作配合等机制的推进力度还不大。
四是主持听审的能力有待提高，主持听审的检察官对于引导听审内容、掌控听审程序、维持听审秩序等方面的综合能力尚显不足，对听审过程中突发情况的应急处置也缺乏经验，主持、驾驭听审的能力问题较为突出。
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