食品安全法论文：我国外卖食品安全问题问责机制存在的法律问题及

　　1 、外卖食品问题的现状和社会反响

　　2019年中国外卖产业调查研究报告（2019年前三季度）数据显示，预计2019年全年外卖双边贸易额将达到6 035亿人民币，比2018增长30.8%[1]。外卖因其便捷性和及时性受到越来越多的年轻人的欢迎，根据美团外卖数据显示，85后，90后订单占比84.3%，成为订购外卖的主力。

　　在网络餐饮产业急速发展的同时，食品安全问题也如新时代的雨后初笋般“厚积薄发”，隐患重重。在2017年的中国食品安全关注度大数据中，“外卖”二字已经在热词榜中位于前列。近年来，外卖食品中毒案件不断增长，严重威胁着消费者的生命健康，不容忽视。

　　我国目前外卖食品存在的主要问题：(1)我国网络餐饮服务第三方平台基础规则、大众点评平台规则、消费者权益保障等自身架构规则不健全、审核商家入驻第三方平台准入门槛低，把关不严。准入门槛低让无数缺乏食品安全保障的商家涌入外卖市场，如厕所、车库改成厨房；下水道提取“食用”油；带血的输液管当外卖送餐盒等。(2)消费者在App上浏览下单，存在极度的信息不对称，所谓的“买家秀”与“卖家秀”的质量问题在外卖食品行业更加严重，买方与卖方的分离、信息与商品的分离、付款与交付的分离使得消费者很难获得准确的信息。(3)市场监管不到位。相关部门在食品安全问题上缺乏事前与事中监督，造成食品出现安全问题。(4)外卖配送出现二次污染问题。在送餐过程中，因不具备食品保鲜、保温等条件或外卖送餐人员行为不当等都会导致食品存在安全问题。综上所述，只要出现任何问题，都会导致食品消费者终端出现问题，给消费者带来安全隐患，最先导致的是消费者健康受损，问责机制由此产生。消费者在外卖配送环节中，作为核心群体也是弱势群体，因法律体系，责任义务分配不明确，商家与第三方平台相互推诿的现象很常见，针对江苏省徐州市、南京市、苏州市、无锡市、宿迁各大高校学生以及上班族的问卷调查数据显示，在遇到外卖食品安全的学生与上班族群体中，几乎很少有人能得到应有的赔偿，97%的人表示商家和平台会退换外卖订购的钱款，但对客户所遭受的医药费等损失不会给予赔偿，美团、饿了么外卖所制定的机制在消费者看来是无效的，因证据不足，平台与商家总能找到各种各样的瑕疵从而规避自己的问题，最终导致商家对食品安全问题越发忽视，为谋求利润而对食品加工处理、生产原材料的使用更加的大胆。因此，探究我国外卖食品安全问责机制中出现的法律问题，明确各方的责任，完善法律体系中消费者问责机制，规范与严惩网络餐饮服务提供者的行为，保护消费者的合法权益与身体健康，维护我国健康良性绿色的食品生产与销售环节，是最需要进步一探究并解决的。

　　2 、我国当前外卖食品安全问题问责机制存在的法律问题

　　2.1 、消费者举证艰难，维权成本较高

　　在消费者准备维权时，高额的举证成本总是让其望而却步。消费者点几十元钱的外卖，常常要花上千元进行检测取证，甚至未必能维权成功。此外，外卖食品的绝大部分安全信息掌握在餐饮服务提供者手中，消费者只是根据第三方平台的描述对食品的信息有大致的了解，而对其具体的生产、销售过程，消费者一无所知，而销售者和外卖平台在某种程度上是一个利益共同体，无论从专业知识、辨别能力、人数等方面都要强于多数消费者，传统的“谁主张，谁举证原则”不适合外卖食品的安全维权。在消费者诉讼过程中，消费者想通过平台获取赔偿，即使第三方平台告知消费者关于餐饮服务提供者的信息，但由于双方分布地域不同与小商家店铺流动性较强的特点，依据原告就被告的原则，仍然会耗费消费者大量的时间、财力与精力。

　　2.2、 问责法律体系分散，层次效力参差不齐

　　(1)在我国法律体系中，对第三方平台与餐饮服务提供者的责任追究主要体现在《合同法》《食品安全法》《侵权责任法》《消费者权益保护法》和《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》中，条文分散，层次不明，各个部门法都有自己规范的领域、理念与立法目的，没有具体针对外卖食品安全责任问题的系统法律法规。(2)随着信息技术的革新与发展，外卖食品逐渐出现OTO、O2O、CTO、B2B、C2C和B2C等不同的商业模式，线下分散的法律条文慢慢不适应外卖食品市场的发展，不同模式有不同的特性，因此通过分散的法律条文很难对不同主体的责任进行具体界定。(3)即使出现《网络食品安全违法办法》等规章或行政法规，但因其没有上升到法律层级，消费者在维权时也势必会受到效力层次低下的影响。

　　2.3、 网络第三方平台惩罚性赔偿的缺失

　　我国《食品安全法》在《消费者权益保护法》的基础上，强化了对食品生产者与销售者的惩罚性赔偿，消费者除了被赔偿损失外，可要求生产者或销售者支付10倍价款，3倍赔偿金，明确生产无过错惩罚以及餐饮服务提供者的“明知”，但我国针对第三方平台目前无惩罚性赔偿的要求，在《食品安全法》上提及第三方平台的连带责任与附条件的不真正连带责任，此时，对于此连带是否包括餐饮服务提供者的惩罚性赔偿，立法对此的要求却很模糊。而在现实案情调查中，《美团点评餐饮安全管理办法》第27条规定，平台先行赔付的范围仅在于返还价款，而不进行10倍赔偿，可了解到一般第三方平台的赔偿仅限于连带赔偿损失，司法实践的第三方平台惩罚性赔偿难度大。此外，对第三方平台的赔偿要求仅限于其不能提供入网食品餐饮服务提供者的真实名称、地址和有效联系方式时。此条处罚的金额不能与网络第三方平台从中抽成获利相较，对第三方平台也很难造成威慑力，根据《网络餐饮消费维权舆情信息数据分析报告》，平均惩罚是10万，餐饮平台的交易量与交易金额相比，是九牛一毛，难以起到威慑作用，而且连带责任的情形过于狭窄，所获利益与风险责任极度不匹配，消费者在获得平台损害赔偿之后，仍需向经营者要求10倍赔偿，这其实加大了消费者的诉累[2]。

　　2.4、 责任分配不清，餐饮服务提供者与第三方平台互相推诿

　　目前，第三方平台的分销模式和外卖业务合作主要有：自发行业务，特别交付平台，该平台快速交货，众包。目前市场中最多的是平台专送与快送。与线下餐饮不同的是外卖多一层配送环节，而基于此给外卖行业的发展带来了新的就业机会，城市的马路上常会看见外卖送餐员的身影，但与此同时，也带来了诸多问题，如骑手接单采取抢单的派单方式，各个送餐人员为提高抽成收入，常常不考虑食物的保鲜和送餐时间，“转单”现象也极其严重，在此环节下出现的食物问题，有时很难与商家生产端出现的食品问题区分，配送环节的食品变质等问题也很难辨别到底是因为配送不当还是餐饮服务提供者食材的问题，导致餐饮服务提供者与网络第三方平台之间相互推诿。网曝案件的调查结果以配送员被辞退，相关负责人道歉结束，但在其背后法律法规的缺失空白却不容忽视，此类案件的发生、立法和监管的缺失不无关系，应该完善防范公共安全，强化监管方面进行立法，以提升产业安全[3]。

　　3 、三方法律关系与责任梳理

　　3.1、 三方法律关系

　　商家、第三方平台和消费者三方主体之间主要的法律关系是商家与消费者之间的买卖合同关系，第三方平台与商家之间的服务合同关系，消费者与第三方平台之间约定协议关系[4]。配送过程中送餐人员因配送模式的不同可能与第三方平台之间或者商家之间为劳动合同关系，根据《侵权责任法》，外卖送餐员的行为由平台或者商家承担，属于工作人员与用人单位的内部关系，在此不做分析。

　　3.2、 责任风险梳理

　　外卖食品出现安全问题的环节一般包括采购环节、初加工、储存、配送环节、食用环节。在各个环节中可能囊括的风险有食品采购环节食材不新鲜，化肥等污染残留，食品初加工环节环境卫生差、程序不当、乱加不达标添加剂，食品储存环节储存物不达标，超过保质期；食品配送环节由于时间过长食物变质，遭受污染等。

　　3.2.1、 餐饮服务提供者与消费者

　　(1)首负责任。当餐饮服务提供者因食品问题造成他人损失时，无论是否属于自己的过错，都应按照首负责任制，对消费者承担赔偿责任，履行完毕后，属于生产者问题的，才可以进行追偿。(2)履行所订合同双方协议的责任。当餐饮服务提供者与消费者约定，做出承诺，所做承诺高于法律强制性规定，若出现违约行为，应根据《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》《合同法》《侵权责任法》向消费者履行承诺或者履行约定义务。(3)惩罚性赔偿责任。除要求赔偿损失与履行承诺外，消费者可依据《食品安全法》要求餐饮服务提供者在赔偿损失基础上，赔付10倍价款或损失3倍的赔偿金。

　　3.2.2、 网络第三方平台与消费者

　　第三方平台在网络食品服务中作为居间桥梁，其承担责任不可忽视。(1)第三方平台违反监督审核所导致的连带责任。当消费者因食用外卖出现损失，发现餐饮服务提供者存在无证经营、假证以及不符合食品安全卫生标准等情况时，根据《侵权责任法》《食品质量安全法》第131条，第三方平台违反了安全保障的责任，与餐饮服务提供者承担连带责任。(2)不能提供明确信息的不真正连带赔偿责任。根据《食品安全法》131条第二款，当平台不能提供商家的真实名称、地址，有效的联系方式时，网络平台先行赔付消费者，赔偿后可向商家追偿。(3)第三方平台主观明知情况下的双方连带赔偿责任，当第三方平台明知商家侵权而放任不采取合理的措施，根据《侵权责任法》36条，与商家一同承担连带责任[5]。

　　4 、外卖食品安全问责机制的完善

　　4.1、 消费者举证责任倒置

　　在举证问题中，笔者认为应突破传统的民事举证问题的“谁主张，谁举证”，让餐饮服务提供者与平台承担大部分的举证责任，消费者只需在合理范围内证明自己购买食用过商家的产品，医院治病的诊断表明病情与所食用产品有绝大多数关联，不能排除合理怀疑，而餐饮服务提供者与平台有义务在各自的责任范围内自证清白，若无法证明，则适用过错推定原则，由餐饮服务提供者与平台承担相应的责任。

　　4.2 、ODR与ADR并用解决维权难

　　针对消费者维权难，举证成本高的问题，可引用ADR与ODR模式，ADR（替代性纠纷解决）也被称为非诉讼解决机制，分为在线ODR与离线ADR，包括和解、调解、仲裁、微型审理等；ODR(Online Dispute Resolution）又称网络在线社会争议问题解决发展模式，指利用互联网技术，集合所有网络上非法庭但公正的业界各行专家，遵循外卖食品行业标准，为消费者和企业解决各类纠纷[6]。将其二者融合用于外卖食品安全纠纷之中，法院可融合诉讼与非诉讼以满足各方的实际需要，从而建立多元化的纠纷解决机制，在这种情况下也减少了法院的诉讼案件量，减少基层法院压力。ODR模式是在ADR的基础之上发展而来的，ODR的在线解决机制有效地避免了消费者物理空间上的问题，节约了诉讼成本，程序简便、灵活，将业界各行专家结合在一起，对纠纷的合理解决有很大的促进作用。将ODR与ADR融合，满足不同的消费者需求，高效率、公平解决纠纷。

　　4.3 、完善外卖食品安全法律体系，明确责任分配

　　外卖作为一个近几年急速发展的行业，其存在的问题已经不能仅仅通过部门法去解决。因此，国家立法机关应进行与外卖食品问题有关的立法，将其上升到法律层面，而不仅仅是法规，行政规章等，具体包括第三方平台的责任义务、第三方平台的惩罚性赔偿、第三方平台的先行赔付、外卖配送问题监管、第三方平台的审核标准、各方主体举证的分配等，填补在此方面的空白与漏洞，解决由于条文分散所导致的各个部门法之间对同一问题的冲突，互相协调，制定相应的法律法规与《食品安全法》配套使用。此外，各个地区针对各地的实际情况出台具体的规定与条例，明确网络餐饮服务中多方主体的责任与义务，使消费者的权利得到保障，有法可依。

　　4.4、 加大对网络第三方平台的惩罚性赔偿

　　《食品安全法》中对第三方平台的惩罚性赔偿制度稍显含糊，且在法条中平台与餐饮服务提供者承担连带责任，没有具体明确连带之下是否包括餐饮服务提供者的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿制度的缺失，使第三方平台所获利益与风险极度不匹配。我国的法律应明确第三方平台的主体资格，增加第三方平台承担的惩罚性赔偿，而不局限于《食品安全法》。然而在此过程中又要对消费者的请求加以限制，以防权利滥用，抑制第三方平台更新发展的积极性，损害其权利。因此要明确规定消费者申请网络第三方平台惩罚性赔偿的构成要件。(1)必需是消费者在第三方平台上购买外卖食品，从而导致自己受到身体与财产损失。(2)要求第三方平台有违反法律规定的义务的过错行为。(3)要求经营者与第三方平台明知，关于餐饮服务提供者的明知，《食品安全法》有具体阐述，第148条第2款明确规定了经营者的惩罚性赔偿，要求明知，此项规定也是对第三方平台惩罚性赔偿的一种限制《食品安全法》第142条第2款。要求第三方平台明知，惩罚性赔偿的目的在于惩罚，遏制侵害行为的再发生，要求第三方平台有主观的过错。(4)外卖平台提供服务的行为与消费者的损害之间有因果关系。满足以上几个构成要件，消费者就可以要求网络第三方平台进行惩罚性赔偿。

　　4.5 、完善食品安全责任保险制度

　　目前，保险制度正被用于各个领域。保险能被用来分摊事故损失，是风险管理的一种方法，是一方补偿另一方损失的一种合同安排[7]。让餐饮服务提供者进行食品安全投保，对食品安全问题进行最基础性的投保，满足基础层次的需求，将食品安全责任保险应用到外卖餐饮服务之中，分散风险，最小化损失，使消费者在第一时间得到经济补偿。2015年出台的《食品安全法》条文明确指出，国家支持餐饮服务生产者经营者购买食品安全责任保险；2013年，上海和浙江省成为食品安全保险的试点地区，虽然在尝试的过程中存在许多不足，如监管不力、部门庞杂多、财务不明等状况[8]。2013年距今也已有7年，在试点运行的过程中已经积累了大量的经验，在相关立法问题的解决以及时代的不断变化之中，食品安全保险问题也必将积累以往经验，不断完善与发展。

　　然而，基于数据显示，线上餐饮服务提供者在北京、上海这样的发达地区仍有接近半数未投保。让食品安全责任保险普及到网络餐饮领域，仍需要国家出台法律法规，保险公司应细化食品安全责任保险的细则与实施流程，对消费者进行更好的宣传与普及，国家在某种程度上可仿照交强险，要求餐饮服务提供者强制参加基本的食品安全保险，将保险纳入到第三方平台入驻商家的审核范围之中来，用优惠政策激励网络餐饮服务提供者，加强宣传。