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发明专利劫持的法律规制初探

来源:985论文网 添加时间:2020-05-14 11:30
摘要
现代社会高新技术不断发展,技术标准中涉及到的知识产权越来越多,其中与专利有关的问题尤为突出,专利权人凭借着技术标准的广泛影响使自己的专利获得了超越一般专利的市场力量,从而对其他专利使用人进行专利上的劫持。本文试图从专利劫持的概念和法律性质分析入手,并通过分析我国应对专利劫持行为中存在的问题,得出相应的立法、行政、司法措施,以期能够有效地规制专利劫持行为,促进经济社会的健康稳定和良性发展,提升国家在国际社会的整体竞争力。
关键词:技术标准;专利劫持;反垄断
 
前言
进入21世纪以来,人类社会进入经济时代,科技的发展更多地显示出对知识的渴求,科技是推动经济迅速增长的直接动因,知识则可以改变产品结构、调整生产要素、创新发展模式,更好地满足于社会的需求。在这样的外部大背景条件下,我们的党和政府提出了深化实施“科教兴国”、“人才强国”的科技战略。在知识经济时代,知识产权的大面积推广,特别是专利如雨后春笋般涌现,更加成为社会发展的推进器,大到国家,小到企业,科技成为新的命脉,大范围获取专利可以为企业输送源源不断的动力,从而在激烈的竞争中站稳脚跟。因此,专利权的保护受到了人们的广泛关注,许多的企业为了发展也打出了“专利战略”的口号。现代社会高新技术不断发展,技术标准中涉及到的知识产权越来越多,其中与专利有关的问题尤为突出,专利权人凭借着技术标准的广泛影响使自己的专利获得了超越一般专利的市场力量,从而对其他专利使用人进行专利上的劫持。本文试图从专利劫持的概念和法律性质分析入手,并通过分析我国应对专利劫持行为中存在的问题,得出相应的立法、行政、司法措施,以期对规制我国的专利劫持行为有所帮助。
一、专利劫持的相关概述
(一)专利劫持的概念
专利劫持,也被叫做“专利挟持”。由于专利劫持行为与技术标准是密不可分的,所以技术标准下的专利劫持行为,是指专利与标准的结合情况下,专利持有人会以积极的作为或者不作为的方式不披露或者少披露自己的专利技术,从而使得自己的相关专利能够不被纳入到技术标准中。当相关标准组织出台标准之后,该专利人就会以专利所有人的身份出现,向专利使用者强行索取远远高于正常的合理使用许可费,以此来达到排挤竞争对手,占有市场份额的目的,此种行为就被成为是专利劫持。
(二)专利劫持表现形式
1.实行禁令威胁
禁令限制是传统的为保护专利权而设立的规则,它是指专利权人禁止他人擅自使用、实施其专利。禁令限制是指侵权人应当按照有关机关的决定,停止正在实施的制造、使用、销售等专利法规定的5种专利侵权行为。专利权人也可以申请禁令救济,要求有关机关对于侵犯其专利权的产品进行相关的没收、销毁等行为,这是对专利权人的权益进行有效保护的措施之一。一个技术标准可能包含着许多个相互关联的专利,如果其中的一项专利技术未被披
露,当专利的使用人使用该标准且为给予尚未披露的专利一定的许可使用费时,专利权人可向法院主张对方侵权,从而申请禁令,要求使用者放弃对该专利的使用,并且赔偿相关费用等。如果该禁令被法院裁定成立,使用者很可能将不能使用该技术标准,专利权人便可以此为威胁,专利侵权人为了保证正常的生产经营秩序则不得不支付高额的许可使用费。劫持行为的此种表现形式,归根结底是利用公权力对相关市场进行绝对的垄断,控制市场的准入权。
2.拒绝许可
拒绝许可简而言之是指专利权人拒绝给予他人自己所拥有的专利权的合理的使用许可。拒绝许可行为一般是在具体的实践操作中,由事实标准的拥有者采取的一种方式。因为对于法定标准来说,为了维护经济秩序的稳定、统一市场秩序,标准化机构更希望对专利权人有统一的约束,使其能在RAND原则的基础上对专利进行许可。但是,对于拥有独一无二且具有很强竞争性的专利技术的专利权人来说,他的专利技术无论如何都会有企业或者市场的需求,也一定会有人愿意支付许可使用费来获得许可使用,所以不一定愿意放弃其所拥有的自由选择的权利。因为没有技术标准的限制,专利所有人可以根据自己的选择来决定对专利使用者收取何种程度的专利许可费,无论该专利使用者是否是自己的竞争对手。但是在加入技术标准的情况下,专利权人可能会因为必须遵守FRAND原则而失去追求更高的专利许可费的条件。所以,在某些情况下,必要专利权人会拒绝许可,从而阻断相关技术标准的推广。
3.歧视定价
歧视定价,顾名思义,就是给予不同的企业不同的价格标准,当企业在提供产品或者服务的时候,对不同的用户会给予价格上的差别对待,这种差别对待往往与产品或者服务的成本无关。在技术标准实施过程中,歧视定价的表现形式是专利权人要挟专利的使用者,要求专利的使用者必须支付很贵的专利使用费,使用费是高于正常水平的标准。专利权人会先通过标准化过程让自己的专利成为行业标准,然后要求专利使用人支付其根据其标准要求的高额的许可费。即便专利权人在当时承诺不收取专利费,也并不是出于为社会公共利益的善心,而是为了将来有更大的追逐利润的空间。当新技术标准出台后,专利权人未经披露的专利技术包含在内时,专利权人就会抬高这部分未经披露的专利技术的价格,之前所做出的免费使用许可的承诺也就没有了存在的意义或者价值。这样既构成对专利的劫持,又可以避开对RAND协议违反的控告。
(三)法律性质分析
(1)违约说。违约说认为,专利劫持行为是对标准组织规定的披露义务的违反,对RAND原则的违反,违背了专利权人在加入时的承诺,有隐瞒专利信息的行为。(2)权利滥用说。专利劫持行为中专利权人在标准化组织制定标准的过程中不按规定进行相关披露,从主观上具有滥用知识产权故意;其次,专利劫持会通过滥用知识产权索要高额许可费来达到占有更大市场份额的目的,影响了整个社会的科技进步。(3)垄断说。专利权人以必要专利劫持整个标准,使得标准无法顺利实施,这足以证明其具有市场支配力;其次,专利权人通过隐瞒专利信息的行为,造成标准组织选择了其专利,两者之间具有相应的因果关系。因此,专利劫持行为可以被认定为垄断行为。(4)综合判定说。对于专利劫持行为,不能单纯地认定为违约、权利滥用或者是垄断中的一种,而是应该综合起来认定。对于事实上的标准,则不存在违约之说,主要还是构成权利滥用,而对于法定标准来说,专利权人应当按照约定履行自己的义务,若在事后以高价索要许可费或者禁令威胁拒绝许可等行为,都是违反禁止权力滥用的原则,至于有没有构成垄断,则需要按照垄断协议相关规定严格认定。因为权利滥用并不必然构成垄断。
二、我国专利劫持法律规制的缘由
(一)促进累积性创新的需要
专利劫持现象的存在不仅会损害下游厂商的利益,同时从长期来看还会阻碍累积性创新,造成社会福利的亏损(Socialwelfaredeficit)。有学者认为对于专利劫持进行法律规制,拒绝授予禁令救济,实则是将专利许可费的定价权交由缺少定价能力的法院,无异于会将本应属于专利权人的合法利益让渡给下游厂商,这将不利于对创新投资的激励。这一观点只关注到了专利权人的创新,而忽略了终端产品制造商累积性创新的存在,因为终端产品的制造商并非只是单纯意义上专利技术的使用者,同时其还可能是基于专利技术的累积性创新者。专利劫持会导致专利权人从下游使用者身上抽取超额租金,极大增加潜在累积性创新者(终端产品的制造商)的创新成本,从而阻碍终端产品的制造商围绕专利或者标准相关技术的累积性创新。
(二)促成专利许可交易的需要
专利劫持是一种利用交易成本过高条件下的投机行为,对专利劫持行为进行法律规制以及现有产权配置规则进行合理化的调整和完善,有利于降低交易成本,促成现实专利许可交易的达成。有观点认为禁令救济是促成专利实施人参与许可交易协商的必要手段,如果因规制专利劫持而拒绝禁令救济的授予,会导致专利实施人拒绝向专利权人支付许可费的问题出现,事态会走向专利劫持的另一个极端,即专利反向劫持,现实中的许可交易同样难以达成。这一观点存在过于极端的问题,因为专利劫持和专利反向劫持虽然是许可交易中的两个极端,但是两个行为之间并不存在着非此即彼的径渭之别,两者还存在着很多交集和共性特征,如专利劫持与专利反向劫持都是由于许可交易成本过高,交易主体选择的一种投机行为,因此,对产权规则进行合理化配置,降低交易成本,同时有利于专利劫持和反向劫持问题的解决,从而促成现实中专利许可交易的进行。当然,在规制专利劫持进行具体法律规则的设训一和调整时,同样应该关注到专利反向劫持问题的存在,不能“矫枉过正”。
(三)平衡交易参与各方利益的需要
专利劫持是通过交易信息不对称和法定排他权提升议价能力,从而肋、迫专利实施方支付超过基准许可费的行为。专利劫持损害了专利实施方的合法利益,对专利劫持进行法律规制是平衡专利许可交易各方利益的需要。有学者认为在专利许可交易过程中,被许可人同样具有牵制许可人的抗衡力量,特别是在标准制定活动中,标准必要专利权人与标准实施人是重复博弈的活动,专利权人如果想要进行专利劫持,将会在未来的标准制定中很快受到相同的待遇,长久来看,交易各方利益是可以在重复博弈中获得平衡的。这种观点忽略了在很多情况下,一些交易参与方不可能成为重复博弈主体的事实:首先,最明显的一类非重复博弈主体是专利非实施主体(PAE)。就PAE而言,由于其并不开展实体化的产品制造和生产,因此,没有专利交义许可的需求,也不会与标准化组织签订协议成为标准化组织的成员;其次,现实中很多下游厂商由于技术能力的欠缺,其并没有参与专利交义许可,抑或专利池的资格和能力,并且很多下游厂商也并非标准化组织成员,他们的身份只是单纯的标准技术实施人。
三、我国应对专利劫持行为现状分析
(一)我国应对专利劫持行为立法现状
我国的《中华人民共和国专利法》中增加了专利的强制许可,将强制许可分别强调,实现了类型化。此外,专利权可以抗辩,合理使用制度都可以从不同的角度来规制权利的滥用。在一定程度上,这些制度可以运用于对专利劫持的规制,只是需要更加的细化或者说根据当下实际情况进行适当的完善。除了《专利法》之外,还有《中华人民共和国反垄断法》对垄断行为进行有效规制,维护公平的竞争机制,实现资源的有效合理配置,维护社会公平利益。它既对正当行使知识产权提供强有力的保护,认为其不构成垄断,又规定了滥用构成垄断,应受处罚。这种规定是合理的,因为它明晰了二者之间的联系和不同,既保护了知识产权,又规制了垄断。但是如之前我们在分析专利劫持行为的性质时提到的,不能将其简单地认定为是一种垄断行为,所以反垄断法也并不能完全对专利劫持行为进行有效地规制。
此外,还有一部较早颁布实施的《中华人民共和国标准化法》,它是我国在标准制定方面的一项突破。从表面上来看,作为一部专门与标准化制定有关的法律,它应该是在规制标准化过程的专利劫持行为发挥主要作用。但是,这部法律由于颁布时间太早,已经不具备太多的实用意义,不能满足当下在科技大环境下的需求。进入到新的世纪以来,标准化的活动也在稳步推进当中,因此可能出现的专利劫持行为越来越多,如果只用《标准化法》来应对各种挑战,是远远不能适应当前时代发展和科技发展大势的,我国的相关法律法规也已经在一定程度上有所落后了,所以法律的及时修订以适应社会发展需要,也是当前国家面临的一个重要问题。
(二)我国应对专利劫持行为司法现状
《中华人民共和国专利法》中虽然规定了专利的强制许可制度,但却对于专利劫持行为的规制作用很小。2008年修订的《专利法》规定的可以请求专利强制许可的事由并不包括技术标准化中对必要专利申请许可实施。只有专利法规定的诸如出于公共利益考虑等事由发生时才可以向国家知识产权局提出请求,在国家知识产权局做出裁决之后可以考虑向法院起诉。并且,在强制许可程序中,决定授权许可和收取强制许可费不是同步进行的,许可费的多少首先是由专利权人和专利使用人来自行协商,只有协商不能达成一致时,国家知识产权局才根据提出的请求进行裁决。由此可见,即使专利权强制许可制度对专利劫持行为能起到较好的限制作用,但在涉及到具体的专利许可费用时还是会出现专利权人通过收取高昂的许可费来对下游的专利使用者进行劫持。
当具体案件发生时,司法机关在处理具体案件时面临的问题也会更加复杂。而且从《专利法》的立法设计上来看,我国对专利权的保护主要集中在专利从申请到无效的各个环节,侧重于对专利权人享有的专利权的保护,这种保护通常是直接的。当专利涉及到标准技术中的专利定价纠纷时,专利法能够发挥的作用是有限的和间接的,而非是直接的。这种立法上的缺陷使得司法实践中当涉及标准必要专利定价纠纷时,法院往往很难直接依据法律得出相应的判决结果而需要很大的自由裁量,自由裁量权会导致同案不同判,从而会导致更大的社会混乱出现。虽然专利法中现有的强制许可制度会有一定的防范作用,但由于它适用严格且无具体法条规定定价规则,因此也很难依据强制许可制度做出具体专利许可使用费准确数字的判决。因此,司法介入必要专利定价纠纷能力低下,使得我们在应对专利劫持时无法可依,给专利劫持行为的规制带来诸多影响。
四、我国专利劫持法律规制存在的问题
(一)《专利法》立法目的与规制专利劫持不相适应
我国《中华人民共和国专利法》的宗旨在于“保护专利权人的合法权益”。利定价纠纷解决不是专利法的立法重点。因此在专利劫持行为发生之后,专利法能够发挥的空间非常小,作用也不甚明显。《中华人民共和国标准化法》是我国在标准制定方面的一部重点法律,其立法目的是“促进技术进步……使标准化工作适应社会主义现代化建设和发展对外经济关系的需要。”但是这部法律颁布时间较早,不适应时代需求,也无法解决现在技术标准中的专利劫持问题。
(二)专利信息披露制度和许可制度缺失
司法实践中显示,我国当前的标准制定机关还没有建立有关标准中的专利信息公开披露制度和专利使用制度,这是当前我国在专利制度当中的一个建设缺失问题。技术标准下实施相关专利行为只要专利实施人向专利权人支付一定的费用即可,支付的数额应当“明显低于”正常的许可使用费,这样的规定是比较模糊的,“明显低于”到底是低多少?法律没有明确规定。专利信息披露制度的缺失,使得在没有法律明确规定的情况下,无法准确判定技术标准下专利许可费的多少更加适合。当前科技迅速发展,各行各业都会出现不同的新兴标准,而我国在相关制度的规制上仍旧存在较大的问题。
(三)标准必要专利定价纠纷司法介入能力较低
从《专利法》的立法设计上来看,我国对专利权的保护主要集中在专利申请到无效的各个环节,侧重于对专利权人享有的专利权保护,这种保护通常是直接的。当专利涉及到标准技术中的专利定价纠纷时,专利法能够发挥的作用是有限的和间接的。立法上的缺陷使得司法实践中当涉及标准必要专利定价纠纷时,法院往往很难直接依据法律得出相应的判决结果,自由裁量很可能导致同案不同判的结果出现,从而招致更大的社会混乱。
五、完善我国专利劫持法律规制的思考
(一)制定、修改相关法律、法规
我国标准化管理委员会曾颁布了《国家标准涉及专利的规定(暂行)》(征求意见稿),其中专门规定专利信息披露制度,但是还不够明确与具体。在具体规定上,例如早期披露原则,在标准的起草阶段就进行相关披露;在披露范围上,包括已经获得专利权的和正在进行申请的;还有披露方式和违约后果的明确规定,以追究“欺诈”、“违约”、“垄断”等法律责任。
1.完善专利权法中的信息披露和强制许可制度
及时修改相关法律中有关的制度规范,是应对专利劫持的有效手段之一。知识产权的事前披露制度是否充分与真实决定了标准组织能否在纷繁的技术方案中选出最优的。技术标准中的信息披露是知识产权成本可预算的前提条件,这些事先的措施可以让标准的使用者在事前就能够确认专利许可费用,从而放心地投入到标准的使用中,而不必担心被劫持。明确与具体地规定专利信息披露制度,在具体规定上,明确早期披露原则,在标准的起草阶段就进行相关披露;在披露范围上,包括已经获得专利权的和正在进行申请的;还有披露方式和违约后果的明确规定,以追究“欺诈”、“违约”、“垄断”等法律责任。
2.制定专门的《反专利劫持执法指南》
制定专门规制专利劫持行为的行政指南或者规章,有利于给司法实践或者行政执法人员提供具体的法律指导。鉴于当前我国在此立法上的空白,借鉴美国、欧盟等国先进的立法成果,例如,借鉴欧盟的无色、白色、黑色、灰色清单形式将专利行为具体定性;在原则性和法律性质上,借鉴美国的《知识产权反托拉斯指南》,明确知识产权法与反垄断法最终目标的一致性、内容的互补性等。当然,借鉴不是完全的照搬,而是能够根据实际状况做出相应调整,最大限度地发挥《反专利劫持执法指南》的作用。
(二)加强与规制专利劫持行为有关的执法活动
1.建立反专利劫持专门执法机关
目前,我国执行反垄断的机关较多,主要有国家发展与改革委员委、国家工商总局以及商务部等职能部门,应当明确一个部门,来执行反专利劫持任务。例如国家发展与改革委员会对美国高通公司利用必要专利滥用市场支配地位实施垄断行为的立案调查,就体现出了有一个专门的部门来应对专利劫持行为的必要性。设立专门的部门,各司其职,在专利劫持行为发生时才会做出更加及时的反应。因此,针对专利劫持行为,应当认定一个专门的执法机关来处理相关专利劫持行为,例如将该项权利赋予国家发展与改革委员会,当确有必要的时候,可以由其他两个反垄断执法部门来协助处理。这样可以减少专利劫持案件的重复处理,节约资源,也有利于更好地形成应对专利劫持行为的良好模式,真正对规制专利劫持有所帮助。除此以外,针对专利劫持行为也要确定相应的处理方式。因为技术标转化过程中的专利劫持行为,受侵害的对象内涵丰富,既有企业,也有市场,在确定处理方式时,应当采用民事处罚和行政处罚相结合的方式,必要时可以采取相应的刑罚,通过多种方式联动来应对专利劫持。
2.确认标准化制定过程中必要专利的审查机关和审查标准
根据我国的《标准化法》的规定,我国对标准化工作进行统一管理的机构是国家标准化管理委员会,该委员会具有标准的制定权。我们应当合理利用该委员会的行政主导权,明确其具有认定标准必要专利的职责。与国外的标准化组织的自治性不同的是,其作为行政机关的性质决定了我国的标准化管理委员会在标准的制定方面具有更多的行政主导权。该标准的建立首先应以技术因素为主导。必要专利必须满足不可避免性和无法替代性,这是毋庸置疑的一点。但是如果只考虑技术因素,就必须要求该技术上具有独一性,即客观上想要满足标准的要求就有且只有一个。但是这样一来就忽略了另外一种情况,即客观上存在着其他可替代性的技术,但是该技术相较于某必要专利需要付出的成本太高,导致该技术无法实施,所以国外一些标准化组织认定必要性是基于没有任何技术和商业上可行的替代技术。
(三)积极完善规制专利劫持行为的途径
1.确立惩罚与救济相结合的反专利劫持处理模式
我国的《反垄断法》对于经营者垄断行为的民事法律后果并没有明确的规定,应当建立一个惩罚与赔偿相结合的机制。与此相对应的是,为了避免受害者滥用诉权,可以借鉴美国的机制,对原告进行审查限制。这样一来,我国在处理专利劫持行为时,就拓宽了救济渠道,改变以国家机关立场消极地命令专利劫持行为的专利权者实施停止违法行为或者单方面的罚款机制。
2.完善司法机关有关标准必要专利的定价机制
由上述分析,我国在应对专劫持时存在的一个问题是在面对必要专利定价纠纷时司法机关介入能力较低。鉴于此,要积极完善标准必要专利的定价机制。许多标准化组织制定了FRAND原则,要求加入标准化组织的成员必须遵守该原则。因此,标准必要专利的定价机制要考虑FRAND原则;其次,公开专利使用费是完善标准必要专利定价机制的另一重要措施。两者的结合会给法院法官在考量标准必要专利定价纠纷时提供相应的参考,自由裁量时会减少相应错误。
3. 扩大我国反专利劫持域外司法范围
《反垄断法》第二条明确指出我国的反垄断法适用于我国境内发生的反垄断行为,也适用于在我国境外发生的但对我国市场竞争产生排除、限制竞争影响的垄断行为。鉴于当前我国的专利劫持有相当大的一部分是来自于国外的跨国公司在国内滥用专利权,进而对我国企业产生不良影响。所以我们有必要适当地扩大我国反垄断法的域外执法范围。但是在扩大域外反垄断执法范围时应注意管辖权的问题。
结论
综上所述,专利劫持作为与技术标准中一个不可回避的问题而受到越来越多的关注,随着我国在计算机、通信等高新技术领域的发展,将来面临的技术标准中的专利劫持问题会越来越多,因此,及早发现我国在面临专利劫持上存在的问题,并提出积极有效的措施,对于我们因对专利劫持行为,维护经济社会的稳定,促进科学技术发展都有非常重要的作用。
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