在性别平等为视角下的劳动权保护制度建构

　　劳动权,又称工作权,是指在宪法和劳动法的保障下,劳动者有获得就业机会及其在劳动过程中得到基本保障的权利。目前,世界上大多数国家都将劳动权作为公民的一项基本人权予以法律确认,通过宪法和劳动法加以双重保护。在我国,除了通过现行 《宪法》第42条第一款将劳动权确认为公民的一项基本权利和基本义务外,《劳动法》第3条和 《就业促进法》第3条又对劳动权的基本内涵加以界定。当然,从我国 《劳动法》和 《就业促进法》的上述文本规定来看,除了对劳动权的体系予以明确之外,更为重要的一点就是强调了劳动权保护的平等性。

　　就我国目前的现状而言,虽然劳动权平等保护的观念已经深入人心,但真正实行起来却并非易事,不仅因为人们对平等的理解很难达成共识,而且在于劳动权保护的理念、立法和司法一体化建设尚未完成。本文将尝试从社会性别的视角阐释我国劳动权保护中的平等原则,并从理念和制度层面提出完善我国劳动权性别平等保护的建议。

　　一、劳动权保护中的性别平等

　　据荷兰学者马尔赛文等的统计,在世界范围内的142部成文宪法中,对劳动权进行明确规定的有78部,占55%;而对平等的工资、报酬和机会等加以规定的有46部,占32.4%。

　　可见,不仅劳动权保护的重视程度在世界范围内比较高,而且突出了平等保护这一原则。劳动权的平等保护是 “法律面前人人平等”原则在宪法中的进一步细化,也是在劳动法和其他法律中的具体落实。劳动权的平等保护不仅要求排除种族、性别、年龄、出身、体质、民族等 “非经济性个人特质”因素的影响,而且需要彰显对社会弱势群体加以特殊保护或倾斜保护的理念,以体现劳动权保护形式平等和实质平等的统一。当前,劳动权平等保护中遇到的最大障碍,也是最为普遍的现象之一就是针对性别差异而出现的性别区别对待,这在世界上各个国家都一定程度上和一定范围内存在。性别差别对待主要针对的是妇女不享有同男性平等的待遇,性别歧视、性别排斥、同工不同酬等是常见形式。当然, “平等的权利往往伴随着不平等的事实而呈现,这也是人权与平等关系交织的一大辩证法。”

　　要合理应对和科学解决这一出现在劳动力市场中的社会难题,首先需要对劳动权保护中的性别平等原则有全面和深刻的认识。

　　(一)性别平等尊重性别差异

　　劳动权是一项普遍人权,是人作为人的权利,是人人都应当享有的一项普遍性的权利,而且是法律赋予每个人平等享有的权利。我国 《宪法》第42条第1款规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。每个主体均应当把劳动作为一种谋生手段,通过劳动获取财富,再用财富换取生活资料和生产资料,以此作为劳动者个人生存和发展的前提和基础条件,并使劳动者自己既成为对自己有用的人,也成为对国家和社会有用的人。从这个角度看,劳动权是自由权,而且首先是一种消极自由权利。消极权利不仅要求国家和他人不得干预和妨碍,尤为重要的是国家和社会基本上把谋生和获取财富的权利赋予了每个个体的人,是个体人自治领域的事情,只有个体人自己才能决定参加劳动与否,才能决定自己财产或财富的多寡,而且个体财富的增加,就是社会总财富的增加,也是国家总财富的增加。国家和社会认为,个体人、社会和国家财富总量的增长,离不开个体对经济活动的积极参与,国家和社会应当创造条件,使个体人在经济活动中尽其所能地释放智慧、潜能和积极性,这样才能增进个人、社会和国家的进步、文明和发展。公民社会、法治、市场经济和私有制是劳动创造财富个人本位观存在的条件和环境,是对劳动创造财富个人本位观的极具说服力的诠释。我们在承认劳动权是一种消极权利的前提下,倘若国家的经济结构不尽合理,经济增速放缓甚至出现经济萧条,国民收入增长缓慢,消费带动作用明显不足,生产出现萎缩和过剩,企业雇主大量裁员,失业率上升;倘若重新就业和弱势群体就业率持续下滑而不能有所增长,国家就应当积极干预市场,使用宏观经济调控的杠杆和手段,调整经济结构和经济发展方式,刺激经济的增长和发展,提供更多的就业岗位。从这个角度看,劳动权是自由权,更是一种积极自由权利。积极权利要求在经济活动出现异常情况而偏离发展方向的时候,国家和政府均应当承担起责任和义务,保障经济的增长和发展,提高就业率,保障国民的一定的生活水准。积极劳动权对劳动者而言是一种请求权,这个请求权的义务主体是国家、政府和社会。消极劳动权与积极劳动权相比,在国家的法律和政策层面应保证其优先选择性,而积极劳动权是处于次优选择性的权利,因为积极劳动权的目的在于强调国家和政府应对在市场竞争中处于劣势或不利地位的个人和群体负责。消极劳动权鼓励个体自己创造幸福生活,积极劳动权保障个体基本的生活条件和一定生活水准。既然劳动权是自由权,那么,劳动者就被赋予了参加劳动和不参加的权利,不参加劳动的权利表明尽管劳动是一项义务,但作为劳动义务不带有强制性,即法律不允许任何人强迫一个人参加劳动。

　　劳动是义务也主要表达国家、政府和社会对个体参加劳动的一种态度,人人都应当成为自食其力的劳动者,凡是有劳动愿望和劳动能力的人都应当参加与自己的身体、智力和技能相适应的劳动,幸福的生活要靠每个人的双手来编织,每个人均有减少、减轻国家、政府、社会和他人负担的义务。但需要明确的是,性别平等仅仅意味着不同性别的公民相对平等,即在法律面前的平等,而不是也不可能实现各个层面的绝对平等。

　　性别平等观念预设的前提至少有三个:第一,承认男女两性在某些方面存在差异;第二,肯定男女两性在某些方面也存在共性;第三,因差异而非共性导致了男女两性的区别对待。而要真正实现性别平等,必须尊重性别差异,因为性别差异的存在不仅是客观的而且已为大众所接受,性别差异所体现的更多是生理性,而非社会性。从本质上而言,性别平等指的是人的平等,应当超越性别的界限,而且只有尊重性别差异的存在才能彰显性别平等的价值。关于这一点,从罗尔斯的正义论理论也可得到印证。罗尔斯认为正义有两个原则,第一个原则是最大的平等自由,第二个原则是差异原则和公正的机会均等原则,第一个原则优先于第二个原则。

　　事实上,平等与差异之间不存在不可救药的两极分化,二者在形式上看似对立,其实质却相暗合,平等的对立面是不平等,而非差异。在劳动关系上,性别平等主要应当保障家庭地位和家庭负担的平等,公职岗位和私职岗位两性比例的平等,谋求就业岗位和就业机会的平等,晋职晋级的平等,工资待遇的平等,裁员减员的平等,退休离职年龄的平等,社会保障的平等。应在承认和尊重男女性别差异的前提下追求劳动权的平等保护,性别平等是目标和理想,性别差异则是前提和基础,只有针对男女之间区别情况区别对待,才能实现劳动力市场中的男女两性真正平等。

　　(二)性别平等反对性别歧视

　　真正与性别平等相对立的表现形式之一是性别歧视,因此,要实行性别平等必须反对和消除性别歧视。性别歧视是指给予一种性别不同于另一种性别的不平等待遇。尽管性别歧视可以分为对女性的歧视、对男性的歧视和对跨性别者的歧视三种类型,但现实的劳动关系中主要体现在对女性的歧视。从历史和现实来看,性别歧视的形式可归纳为显性歧视、隐性歧视和反向歧视,但当前表现最为突出的应数隐性歧视,其对于劳动者的甄别和政府的监督要求较高,要想有效应对也较为困难。据美国 《时代》周刊网站2008年5月1日的报道,美国社会普遍存在的性别歧视、男女同工不同酬等现象十分严重,女性的工资一般只是男性的77%。另据人民网2013年5月10日的报道,全国妇联妇女发展部等机构的调查结果显示,9成以上的女大学生表示在求职过程中曾遭遇过不同形式和程度的性别歧视。

　　2009年6月12日发布的 《中国职场性别歧视状况研究报告》所列举的职场性别歧视的主要情形包括:招聘中的女性性别歧视、职业性别隔离、女性 “三期”内的歧视、男女同工不同酬、职场待遇和职务升迁方面的差异等。有学者认为,我国当前女性劳动权在呈现不断弱化的趋势,而其中的一个重要原因就在于对女性就业条件、就业观念、就业环境和就业权益的歧视,这使得女性劳动权的平等保护受到了严峻挑战。

　　性别歧视在很大程度上源于对性别差异的误读和误解,往往将女性或男性的性别作为其在劳动过程中的劣势或优势,而看不到性别差异的互补性,看不到性别差异是实现男女自身发展完善的力量源泉。因此,要实现对劳动权的平等保护,必须坚决反对和消除一切形式的性别歧视,使男女两性真正走向形式和实质上平等。

　　(三)性别平等宽容倾斜保护

　　在劳动法学研究中,关于对劳动权的倾斜保护主要存在两种情形,一是在劳资双方关系中倾斜保护劳动者,二是在所有劳动者中倾斜保护妇女、残疾人等弱势群体。立足于本文的主题,这里所言的倾斜保护则主要是指后者,即对女性劳动者实行有别于男性劳动者的倾斜性保护。倾斜性保护的理论依据在于 “二元经济结构”和 “二元劳动力市场”,但倾斜性保护也会导致重新陷入 “身份”陷阱、诱发伦理道德风险、激化社会矛盾和损害资方利益等弊端的出现。

　　尽管如此,笔者认为对劳动权的保护强调性别平等的同时也应对倾斜保护持有宽容或理解的态度,因为从世界范围内来看,女性在经济、政治、文化和体能等方面相对于男性都处于一种相对不利的地位,女性的弱势地位是全世界都无法回避的一个现实问题。而且,为改变这一状况,各国都通过立法的形式对女性加以特殊保护,仅就我国而言, 《宪法》、 《劳动法》、《劳动合同法》、《人口与计划生育法》、《女职工禁忌劳动范围的规定》等法律法规都有相关规定。对女性劳动权的倾斜保护不仅是促进男女均衡发展的重要要求,也是国家必须履行的一项基本义务,更是践行人道主义观念的有效措施。不可否认的是,性别平等和倾斜保护之间形式上确实存在一定程度的张力,但却不能因为对女性的倾斜保护而否认了性别平等,实际上倾斜保护的目的在于推动男女两性从形式上不平等走向实质平等,这也是当今社会探寻男女两性之间和谐发展的最佳模式之一。

　　二、以性别平等为视角的劳动权保护之理念引导

　　早在1995年联合国第四次世界妇女大会上,我国就对国际社会做出了郑重承诺,即 “把男女平等作为促进我国社会发展的一项基本国策”。新中国成立以来的四部宪法都明确规定了妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。但实际的情况是,由于理念、传统、体制和机制等因素的影响,我国当前关于男女平等保护的立法并没有得到很好的实施,对女性不公正、不平等的对待仍然存在。以劳动权保护为例,大量的隐性性别歧视的存在往往使得国家相关立法无力应对。为消除因性别差异而导致的劳动权保护性别不平等现象,理论界提出了各种观点,但总体而言,大都认为劳动权的平等保护不单纯是法律问题,而是一项系统工程。有学者认为,解决这一问题并非法学一家之所能,法学可以做、能够做和必须做的是推动观念、立法和司法三位一体建设,这或许是可行的转型路径。

　　笔者认为,从性别平等这一视角来看待我国的劳动权保护,需要坚持理念与制度并行的模式,其中理念是基础,制度是关键,可行的制度建设应植根于科学的理念。其实,性别平等本身就是劳动权保护的重要理念之一,但这一理念还需要进一步落实在国家、社会和劳动者个体自身上。

　　(一)国家理念:不同性别同等保护是国家不可推卸的义务

　　劳动权作为人类的第二代人权,所需要的不仅仅是国家的消极尊重,更是要求国家通过积极的干预措施来加以保护和推动实现。因为,劳动权不仅仅是关涉劳动者的生存和发展问题,而且关涉到国家的生存和发展问题,国家对劳动权问题必须予以关注。尽管劳动权的平等实现与每个劳动者自身的努力程度存在一定关联,但国家对于劳动权的保护却负有相应的义务,有义务为不同性别的劳动者提供同等的劳动机会和条件。尤其在现代竞争日益激烈的社会,如果国家不履行这项积极义务,仅靠劳动者的个人能力往往无法应对社会分工多样化、经济结构多元化和企业单位趋利化的形势,劳动权的平等实现将无法达致。正如有学者所言,将现代社会的个人安全建立在邻里和家庭帮助之上是根本行不通的,因为它们的力量根本不足以抵御社会变动的冲击,而唯有政府才能帮助人们减缓巨大的社会变动所带来的冲击。

　　当然,国家在履行劳动权的性别平等保护义务时应树立实质平等和形式平等相统一的理念:即在法律的制定上,针对女性劳动者适当加以倾斜保护,以做到实质平等;在法律的实施上,坚持法律面前人人平等,以做到形式平等。“实质上的平等仅仅是现代宪法对形式上的平等原理进行修正和补足的原理,质言之,实质上的平等原理并没有在现代宪法上完全取代形式上的平等原理。”

　　(二)社会理念:不同性别同等保护是社会义不容辞的责任

　　从世界范围来看,劳动权保护中性别平等原则落实的障碍不是来自国家,而是来自社会。

　　尽管在女权主义运动的推动下,将社会性别主流化作为实现男女两性实质平等关键措施的共识在理论界已经达成,但要真正使社会大众完全接纳还需要一个长期的过程。因为,社会性别平等的社会化过程需要性别平等的社会观念和性别平等的社会行为被社会逐步认同和实践。

　　在我国,自改革开放以来,妇女事业的发展成就巨大,但并未实现实质意义上的平等,在劳动权保护上对妇女的歧视依然普遍存在。妇女的就业渠道、经济收入、工作职位等明显低于男性,加之大众传媒常常通过对社会规范、角色、等级的各种描绘,习惯性地强化女性性别成见,使得人们对社会性别的认识和行为受到影响。实际上,女性和男性作为共同构成人类世界的二元主体,他们对社会的贡献是相同的,只不过妇女的劳动往往会被主观描述为非价值化(如生育子女、家庭劳动等)。由于社会价值观念的偏差,女性的贡献并未充分纳入国民经济统计中,也导致了她们的重要作用在很多情况下被忽视或无视。事实上,在市场经济社会中,不论男女劳动者,社会对他们角色的要求都应 “一视同仁”,而不应将目光集中在性别差异这一点上,更不应因为性别因素而降低或提高职位、岗位和待遇的标准,对于他们的劳动权应予平等保护。因此,在劳动权保护问题上,社会应肩负起不同性别同等保护这一义不容辞的责任,努力挖掘社会权力结构中导致两性不平等的深层因素,以社会性别主流化推动传统性别观念的深刻变革,使男女两性在劳动权保护中比翼双飞。

　　(三)个体理念:公正和自由是女性实现自身发展不懈的追求

　　在劳动权保护中,性别平等实现的充分与否与女性自我认知也存在一定关联,如果女性自身没能树立、坚持、追求公正和自由的平等理念,当然无法真正实现男女之间的平等。在国外,女性公民资格理论、女权主义运动和性别课程教育分别从理念、行动和教育层面加以努力,但取得的实际效果并不理想,妇女劳动权的平等保护依然面临诸多困境。在我国,受传统儒家文化和法律观念的影响,女性的社会角色更多的被定位为贤妻良母,尽管这种定位受到建国前西学东渐 “男女平等”思想的冲击和建国后相关分散立法的干预,但在当今社会,甚至是在女性劳动者自身的观念中也仍未完全祛除。事实上,由于我国妇女解放运动的特定历史背景,在一定程度上使女性形成了较强的依赖心理,从国家、社会甚至是男性身上寻求庇护很大程度上成为惯性,往往不能充分肯定自身,肯定自己能够同男性一样取得事业上的成就。如果不强化女性的自我认知和自我实践,长此以往,女性的依赖心理和弱势心理将不断增强,最终仍无法摆脱在弱势群体的地位,也不能真正成为独立于社会的 “社会性成人”。因此,从一定意义上讲,特殊保护本身也会带来一定的副作用,过于突出女性劳动权的外界力量保障,往往会降低女性劳动者争取和保护自我权利的主体意识。总之,在实现女性劳动权平等保护的过程中,女性自身也应树立科学的个体理念,努力增强主体意识、提高整体素质和实现自我发展,将公正和自由作为实现劳动权过程中的不懈追求,并自觉和勇于运用法律武器保护自己的劳动权利和合法利益。

　　三、以性别平等为视角的劳动权保护之制度建构

　　《联合国千年发展目标》明确将 “促进性别平等和赋予妇女权利,作为战胜贫穷、饥饿和疾病及刺激真正可持续发展的有效途径。”自改革开放以来,我国一直坚持采用法律、经济和道德相结合的手段加强对女性劳动权的保护,以求实现劳动领域的性别平等,这项工作虽然取得了重大成就,但由于各种原因也呈现出一些难以克服的障碍。而解决现实障碍最有效的手段就是加强制度建设,如目前世界上有45个国家和地区出台了性别平等法,75个国家实行了性别预算,115个国家建立了性别平等机构。

　　我国理论界关于劳动权平等保护的现有研究成果也提出了诸多可行的制度化建议,笔者在此不再予以梳理评析,但要强调的是从性别平等的视角来加强我国劳动权保护,在制度建构中以下四项措施应予以重点关注:

　　(一)专门立法

　　专门立法是有效保障性别平等的关键措施,这种立法不仅具有直接性和可操作性,而且已成为世界各国(地区)普遍采用的模式。如欧盟针对劳动领域的性别歧视分别在1957 年、1976 年和1997年制定了 《同工同酬指令》、《男女平等待遇指令》和 《阿姆斯特丹条约》。日本自20世纪70年代开始,就先后制定了 《男女雇佣平等法》、 《劳动基准法》和 《雇佣保险法》等促进性别平等的劳动立法。此外,美国的 《性别歧视准则》、韩国的 《防止性别歧视及补偿条例》、我国香港地区的 《性别歧视条例》都是关于这方面问题的集中专门立法。

　　2012年6月28日深圳市人大常委会审议通过的 《深圳经济特区性别平等促进条例》是我国内地首部性别平等集中专门立法,也是首次从法律角度对 “性别平等”和 “性别歧视”的含义加以阐释。但遗憾的是,我国大陆地区目前集中专门立法还处于起步阶段,这方面的工作仍需要我国各级立法机关予以进一步重视和加强。

　　(二)完善现有法律

　　我国关于女性劳动权保护的法律众多,但规定过于零散,不足以形成严密科学的体系,不同法律法规之间的矛盾和冲突依然存在,如 《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》明显存在关于性别问题不合理规定,适时修改完善相关法律已成必然趋势。值得一提的是,我国最新修订的 《妇女权益保障法》已明确规定了多种对女性的倾斜性保护措施,以创造女性与男性实质平等的条件,对于我国当前其他法律法规的修改完善具有引领和借鉴意义。笔者认为,当前适宜在其他法律中明确以专章或专节的形式体现性别平等条款,抑或在 “录用”、 “任用”等章节中予以补充和明确。此外,还需要修改《社会保险法》,要将生育社会保障纳入基本社会保险范围;修改 《女职工劳动保护规定》,将女职工劳动保护的内容纳入集体合同和扩大有关妇女禁忌劳动的范围;修改 《公务员法》,应体现男女同龄退休原则;修改 《劳动法》和 《劳动合同法》,增加反性别歧视条款内容。

　　(三)设立专门监督机构

　　法律制定的科学与否不是解决男女劳动权平等保护的最关键问题,当前需要更为关注的是这些法律能否得到有效实施。为了强化执法机制和消除职场性别歧视,美国、英国及我国香港地区等先后成立了 “平等机会委员会”,这一点值得我国借鉴和推广,我国应当及时建立全国性的专门性别平等监督或评价机构。如美国EEOC(均等就业机会委员会)就是这样一个根据联邦法律,针对性别平等问题而专门成立的反歧视机构。该机构自1964年成立以来,处理了大量的劳动领域的性别歧视问题,对于男女劳动权的平等保护起到了极大的推动作用。有学者认为,美国EEOC的下列经验值得我国借鉴:调查权,可以依职权对指控进行调查,签发指控决议和调解;起诉权,代表受害人提起诉讼或集团诉讼。

　　笔者认为在我国除了应继续发挥劳动监察部门的职责之外,还应成立专门的性别监督机构,而且适宜采取多元化的模式进行。

　　建议在我国各级人大常委会设立专门的 “性别平等监督委员会”,作为统领该区域内所有相关机构的最高权力机关;在人力资源与社会保障部门设立 “性别平等监管办公室”,作为日常处理投诉活动的主要渠道和具体执行机构;由政府和相关用人单位联合设立 “性别平等领导小组”,制定性别平等的行动计划和方案,定期对相关单位劳动权保障中的性别平等事项加以考核;发挥女职工董事、监事和工会、妇联等单位内部组织的作用,在用人单位内部设立 “性别平等评价中心”,及时解决女性职工劳动维权事项和要求单位定期汇报本单位有关性别问题的人员录用、报酬福利、职位晋升等情况。

　　(四)引入性别预算机制

　　“社会性别预算,也称社会性别敏感预算,是指从性别角度出发,对政府的财政收入和公共支出进行分析,看它对妇女与男性之间有什么不同的影响。”

　　当然,引入性别预算机制对于劳动权的平等保护意义重大,其有利于实现社会性别主流化、加强用人单位财政管理的精细化,推动不同性别劳动者的劳动权平等保护。自澳大利亚首开世界上第一个次性别预算项目以来,目前世界上共有60个国家建立了性别预算机制,70多个国家或地区不同程度地在开展社会性别预算行动。

　　2009年2月河南省焦作市颁布国内第一个性别预算的政府性文件,并开始在全市范围内予以贯彻实施,在三多年的实验过程中尽管遇到了诸多挑战,但却取得了三大经验:连续编制社会性别预算、聚焦性别敏感性的公共支出项目和积极推进预算政策适时调整。

　　性别预算作为推进社会性别平等的重要工具,其价值将会被越来越多的人关注和重视,而在我国劳动力市场引入性别预算机制将会进一步推动职业领域男女劳动权平等的实现,使劳动者之间以及劳动者和用人单位之间的关系更加和谐。